Wilo v OHIM (Forme d'une gaine de moteur) (Intellectual property) French Text [2010] EUECJ T-254/09 (09 December 2010)

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« Marque communautaire – Demande de marque communautaire tridimensionnelle – Boîtier facetté d’un moteur électrique – Demande de marque communautaire figurative représentant des facettes vertes – Motifs absolus de refus – Absence de caractère distinctif – Article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 40/94 [devenu article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009] »

Wilo SE, établie à Dortmund (Allemagne), représentée par M^e G. Braun, avocat,

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M^me B. Schmidt et M. P. Quay, en qualité d’agents,

1 Le 26 décembre 2006, la requérante, Wilo SE, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].

2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :

3 La requérante a précisé que ce signe était de couleur « vert Pantone 334 ».

4 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent, après la limitation intervenue au cours de la procédure devant l’OHMI, des classes 7, 9 et 11 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :

5 Le 22 mars 2007, la requérante a présenté une seconde demande d’enregistrement de marque communautaire à l’OHMI.

6 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe tridimensionnel suivant :

7 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent, après la limitation intervenue au cours de la procédure devant l’OHMI, des classes 7 et 11 au sens de l’arrangement de Nice et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :

8 Le 16 juin 2008, l’examinateur a rejeté les deux demandes d’enregistrement pour tous les produits concernés sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [devenu article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009].

9 Les 14 et 15 août 2008, la requérante a formé un recours contre chacune des décisions de l’examinateur.

10 Par deux décisions du 30 mars 2009 (ci-après les « décisions attaquées »), la première chambre de recours de l’OHMI a rejeté les recours au motif, en substance, que, par rapport aux produits en cause, les signes demandés étaient dépourvus de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.

13 À l’appui de chacun des recours, la requérante soulève deux moyens, tirés, le premier, de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 et, le second, de la violation de l’article 7, paragraphe 3, dudit règlement (devenu article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009).

Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.

14 La requérante soutient en substance que, eu égard au degré d’attention élevé du public pertinent et au caractère inhabituel des signes en cause, la chambre de recours aurait dû conclure, à l’instar des solutions dégagées dans des affaires comparables, que les marques demandées jouissaient d’un caractère distinctif.

16 À cet égard, il convient de rappeler que, aux termes de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, sont refusées à l’enregistrement les « marques qui sont dépourvues de caractère distinctif ».

17 Le caractère distinctif d’une marque, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, signifie que cette marque permet d’identifier le produit pour lequel l’enregistrement a été demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux issus d’autres entreprises [voir arrêt du Tribunal du 21 avril 2010, Schunk/OHMI (Représentation d’une partie d’un mandrin), T-7/09, non publié au Recueil, point 15, et la jurisprudence citée].

18 Ce caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement a été demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent, qui est constitué par le consommateur moyen desdits produits ou services, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (voir arrêt Représentation d’une partie d’un mandrin, précité, point 16, et la jurisprudence citée).

19 Selon une jurisprudence constante, les critères d’appréciation du caractère distinctif des marques constituées par l’apparence du produit lui-même ne sont pas différents de ceux applicables aux autres catégories de marques (voir arrêt Représentation d’une partie d’un mandrin, précité, point 17, et la jurisprudence citée).

20 Toutefois, dans le cadre de l’application de ces critères, la perception du public pertinent n’est pas nécessairement la même dans le cas d’une marque tridimensionnelle, constituée par l’apparence du produit lui-même, que dans le cas d’une marque verbale ou figurative, qui consiste en un signe indépendant de l’apparence des produits qu’elle désigne. En effet, les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme ou sur celle de leur emballage, en l’absence de tout élément graphique ou textuel, et il pourrait s’avérer plus difficile d’établir le caractère distinctif s’agissant d’une telle marque tridimensionnelle que s’agissant d’une marque verbale ou figurative (voir arrêt Représentation d’une partie d’un mandrin, précité, point 18, et la jurisprudence citée).

21 Par ailleurs, selon la jurisprudence, plus la forme dont l’enregistrement a été demandé en tant que marque se rapproche de la forme la plus probable que prendra le produit en cause, plus il est vraisemblable que ladite forme est dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94. Dans ces conditions, seule une marque qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur et, de ce fait, est susceptible de remplir sa fonction essentielle d’origine, n’est pas dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94 (voir arrêt Représentation d’une partie d’un mandrin, précité, point 19, et la jurisprudence citée).

22 Cette jurisprudence, développée au sujet des marques tridimensionnelles constituées par l’apparence du produit lui-même, vaut également lorsque la marque demandée est une marque figurative constituée par la représentation bidimensionnelle dudit produit. En effet, en pareil cas, la marque ne consiste pas non plus en un signe indépendant de l’aspect des produits qu’elle désigne (voir arrêt Représentation d’une partie d’un mandrin, précité, point 20, et la jurisprudence citée).

23 C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner les arguments de la requérante.

24 S’agissant du public pertinent, la chambre de recours a considéré, dans les décisions attaquées, qu’il était composé de spécialistes et de consommateurs finals ayant des connaissances dans le domaine du bricolage.

25 La requérante fait valoir que le public pertinent n’est composé que de spécialistes et n’inclut pas les consommateurs finals, car, d’une part, les produits en cause ne sont pas des produits de consommation courante et, d’autre part, elle commercialise exclusivement ses produits dans un système de distribution à trois niveaux (fabricant, commerçant de gros et installateur).

26 Cet argument ne saurait être retenu dans la mesure où, ainsi que l’a relevé à juste titre la chambre de recours dans les décisions attaquées, les produits visés par les demandes d’enregistrement incluent non seulement des pompes spécifiques, nécessitant l’intervention de professionnels, mais également des pompes à eau et d’autres appareils techniques, tels que des moteurs électriques ou des appareils de chauffage, qui sont aussi achetés par les consommateurs finals ayant des connaissances dans le domaine du bricolage.

27 Par ailleurs, la requérante ne fournit aucun élément de preuve susceptible de remettre en cause le constat de la chambre de recours en vertu duquel le public pertinent sera particulièrement attentif aux caractéristiques techniques des produits en cause, mais n’aura pas un degré d’attention élevé à l’égard de la forme et du dessin de ces produits.

28 À cet égard, il y a lieu de relever que c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré, au point 13 de la décision relative à la marque figurative, que, dans la mesure où les produits concernés ne sont généralement pas visibles, le public pertinent attribuera normalement un rôle plutôt secondaire aux éléments de présentation non fonctionnels.

29 Dès lors, c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré que le public pertinent était composé de professionnels et de consommateurs finals ayant des connaissances en bricolage et que le degré d’attention de ce public n’était pas élevé s’agissant de la forme et du dessin des pompes en cause.

30 S’agissant des marques demandées à l’enregistrement, la chambre de recours a considéré qu’elles étaient dépourvues de caractère distinctif dans la mesure où les signes en cause ne divergeaient pas suffisamment des formes des produits visés.

31 En premier lieu, la requérante prétend que la chambre de recours a fondé son analyse sur une description erronée de la marque tridimensionnelle. En effet, la chambre de recours aurait tenu compte de la pièce tubulaire et des couleurs figurant sur la représentation graphique fournie lors de la demande d’enregistrement alors que ces éléments ne feraient pas partie du signe demandé.

32 À cet égard, il convient tout d’abord de relever que la représentation graphique de la marque tridimensionnelle soumise par la requérante lors de la demande d’enregistrement n’est accompagnée d’aucune description. Rien ne permettait donc de conclure que la pièce tubulaire n’était pas incluse dans la demande d’enregistrement.

33 De surcroît, il ressort de la décision attaquée que la chambre de recours a conclu à l’absence de caractère distinctif de la marque demandée en se fondant uniquement sur sa forme et a ensuite constaté qu’une éventuelle prise en compte des couleurs, même si aucune couleur n’avait été formellement revendiquée par la requérante, ne saurait infirmer sa conclusion.

34 La chambre de recours n’a donc pas commis d’erreur de fait dans son analyse de la marque tridimensionnelle demandée.

35 En second lieu, la requérante prétend que la marque tridimensionnelle et la marque figurative ont un caractère distinctif dans la mesure où, premièrement, leur dessin est arbitraire, deuxièmement, le public pertinent aurait l’habitude de percevoir les formes comme une indication de l’origine commerciale du produit, troisièmement, la présentation avec des facettes des produits visés par les demandes de marques serait inhabituelle et n’aurait pas de fonction technique et, quatrièmement, la demande d’enregistrement ne créerait pas un monopole juridique indu.

36 À cet égard, force est de constater que les caractéristiques auxquelles la requérante se réfère pour considérer les marques demandées comme ayant la capacité intrinsèque de distinguer ses produits de ceux de ses concurrents apparaissent comme de simples variantes habituelles des boîtiers de pompes ou de moteurs électriques de celles-ci. Ces caractéristiques ne sont donc pas de nature à individualiser les produits en cause et à signaler, à elles seules, une origine commerciale déterminée.

37 En effet, dans la mesure où les boîtiers de pompes ou de moteurs pour pompes sont généralement cylindriques ou rectangulaires, la configuration cylindrique avec des facettes revendiquée par la requérante ne diffère pas significativement des autres boîtiers.

38 De plus, ainsi que l’a relevé à juste titre la chambre de recours au sujet de la marque figurative litigieuse, les facettes ne divergent pas significativement des formes courantes sur le marché dans la mesure où des facettes comparables sont souvent prévues à des fins fonctionnelles afin de permettre à la main d’exécuter plus facilement un mouvement de rotation.

39 En outre, la chambre de recours a, à juste titre, considéré que la marque figurative demandée pourrait également être perçue comme un bouton-poussoir permettant d’enclencher une pompe ou comme un bouton rotatif destiné à régler la température comme dans le cas d’un thermostat. Or, ces boutons, qui sont souvent présents sur les produits concernés par la demande d’enregistrement, sont généralement d’une forme et d’une couleur semblables à celles de la marque figurative demandée.

40 En l’espèce, la requérante n’a fourni aucun élément permettant de remettre en cause ces constats.

41 En particulier, les articles de revues spécialisées joints aux requêtes et censés démontrer le caractère inhabituel des signes demandés ainsi que les publicités produites par lettres en date du 20 avril et du 12 mai 2010 et censées démontrer que la couleur verte est associée aux pompes commercialisées par la requérante, ont été présentés pour la première fois devant le Tribunal et ne peuvent donc pas être pris en considération. En effet, le recours devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’OHMI au sens de l’article 63 du règlement n° 40/94 (devenu article 65 du règlement n° 207/2009), de sorte que la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière des documents présentés pour la première fois devant lui. Il convient donc d’écarter les documents susvisés sans qu’il soit nécessaire d’examiner leur force probante [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 24 novembre 2005, Sadas/OHMI – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T-346/04, Rec. p. II-4891, point 19, et la jurisprudence citée].

42 Il s’ensuit que c’est à juste titre que la chambre de recours a constaté que la marque figurative et la marque tridimensionnelle en cause étaient dépourvues de caractère distinctif pour l’ensemble des produits concernés au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.

43 La possibilité que le consommateur moyen ait pu acquérir l’habitude de reconnaître les produits de la requérante sur la base des facettes présentes sur les signes demandés et, le cas échéant, de la couleur verte ne saurait écarter, en l’espèce, l’application du motif absolu de refus de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94. Une telle perception des marques demandées ne pourrait être prise en considération que dans le cadre de l’application de l’article 7, paragraphe 3, dudit règlement [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 7 février 2002, Mag Instrument/OHMI (Forme de lampes de poche), T-88/00, Rec. p. II-467, point 39].

44 Par ailleurs, il ne ressort pas des décisions attaquées que la chambre de recours se serait fondée sur le risque résultant de ce que l’enregistrement des marques demandées pourrait créer un monopole juridique indu au détriment des concurrents de la requérante. Par conséquent, l’argument de la requérante tiré de l’absence d’un tel monopole est inopérant.

45 En outre, la conclusion de la chambre de recours ne saurait être remise en cause par l’invocation, par la requérante, d’autres décisions de l’OHMI enregistrant des marques prétendument similaires ou de la décision rendue par la chambre de recours dans le cadre d’une procédure parallèle (affaire R 1263-2008-1). En effet, les décisions concernant l’enregistrement d’un signe en tant que marque communautaire que les chambres de recours sont amenées à prendre, en vertu du règlement n° 40/94, relèvent d’une compétence liée et non d’un pouvoir discrétionnaire. Dès lors, le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque communautaire ne doit être apprécié que sur la base de ce règlement, tel qu’interprété par le juge communautaire, et non sur la base d’une pratique antérieure des chambres de recours [arrêt de la Cour du 12 janvier 2006, Deutsche SiSi-Werke/OHMI, C-173/04 P, Rec. p. I-551, point 48 ; arrêts du Tribunal du 9 octobre 2002, Glaverbel/OHMI (Surface d’une plaque de verre), T-36/01, Rec. p. II-3887, point 35, et du 12 juin 2007, MacLean-Fogg/OHMI (LOKTHREAD), T-339/05, non publié au Recueil, point 56].

46 La conclusion de la chambre de recours ne saurait pas non plus être remise en cause par l’invocation, d’une part, de la convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle, du 20 mars 1883, telle que révisée et modifiée, et, d’autre part, de l’article 15 de l’accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC), du 15 avril 1994 (JO L 336, p. 214), constituant l’annexe 1 C de l’accord instituant l’Organisation mondiale du commerce (OMC) (JO L 336, p. 3). En effet, la requérante se contente de décrire les stipulations invoquées sans avancer aucun argument spécifique permettant de considérer que l’impossibilité d’enregistrer les marques en conflit sur le fondement du règlement n° 40/94 pourrait être remise en cause par lesdites stipulations.

47 Enfin, l’argument de la requérante selon lequel son intérêt à la protection des facettes qu’elle utilise devrait être à la base de l’appréciation du caractère distinctif des marques demandées ne saurait prospérer dans la mesure où il n’existe pas de droit à l’enregistrement d’une marque lorsqu’il existe un motif absolu de refus.

48 Il ressort de l’ensemble de ce qui précède que le premier moyen doit être écarté.

Sur le second moyen, tiré d’une violation de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 40/94

49 Il ressort des dossiers relatifs à la procédure devant l’OHMI que le caractère distinctif acquis par les marques en cause du fait de leur usage n’a pas été invoqué devant l’OHMI. Or, selon une jurisprudence constante, des éléments de droit invoqués devant le Tribunal sans avoir été portés auparavant devant les instances de l’OHMI, et pour autant qu’un examen de ces éléments par ces instances n’était pas obligatoire pour résoudre le litige porté devant elles, sont irrecevables. À cet égard, il y a lieu de relever que l’invocation du caractère distinctif acquis par l’usage constitue une question de droit autonome par rapport à celle du caractère distinctif intrinsèque des marques en cause. Dès lors, en l’absence d’invocation, par la requérante devant l’OHMI, du caractère distinctif acquis par les marques en cause, l’OHMI n’est pas tenu d’examiner d’office l’existence de ce caractère. Il en résulte, en l’espèce, que l’invocation du caractère distinctif acquis par l’usage des marques demandées est irrecevable devant le Tribunal [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 14 février 2008, Usinor/OHMI – Corus (UK) (GALVALLOY), T-189/05, non publié au recueil, point 20, et la jurisprudence citée].

51 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.

52 La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI.

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