Panrico v OHMI - HDN Development (Krispy Kreme DOUGHNUTS) (Judgment) French Text [2015] EUECJ T-534/13 (07 October 2015)

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« Marque communautaire – Procédure de nullité – Marque communautaire figurative Krispy Kreme DOUGHNUTS – Marques nationales et internationale verbales et figuratives antérieures DONUT, DOGHNUTS, donuts et donuts cream – Motifs relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009] – Risque de profit tiré indûment du caractère distinctif ou de la renommée – Risque de préjudice – Article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94 (devenu article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009) »

Panrico, SA, établie à Esplugues de Llobregat (Espagne), représenté par M^e D. Pellisé Urquiza, avocat,

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M^me S. Palmero Cabezas, en qualité d’agent,

l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, intervenant devant le Tribunal, étant

HDN Development Corp., établie à Frankfort, Kentucky (États-Unis), représentée par M^es H. Granado Carpenter et M. Polo Carreño, avocats,

ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’OHMI du 25 juillet 2013 (affaire R 623/2011‑4), relative à une procédure de nullité entre Panrico, SA et HDN Development Corp.,

composé de M. M. Prek, président, M^me I. Labucka et M. V. Kreuschitz (rapporteur), juges,

vu le mémoire en réponse de l’OHMI déposé au greffe du Tribunal le 13 février 2014,

vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 23 janvier 2014,

vu la décision du 7 mai 2014 refusant d’autoriser le dépôt d’un mémoire en réplique,

1 Le 6 septembre 1999, l’intervenante, HDN Development Corp., a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].

2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :

3 Les produits et services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent notamment des classes 30 et 42 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :

– classe 42 : « Services de restauration spécialisés dans la fourniture de beignets, tartes, gâteaux, brioches, bagels ».

4 L’intervenante a fait une déclaration de renonciation à l’invocation de droits exclusifs (« disclaimer ») sur le terme « doughnuts ».

5 La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 45/2000, du 5 juin 2000.

6 Le 5 septembre 2000, Donut Corporation Española, SA, la société ayant précédé en droit la requérante, Panrico, SA, a formé opposition, au titre de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009], à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits et services visés au point 3 ci-dessus.

7 L’opposition était fondée, notamment, sur les marques espagnoles verbales antérieures DOGHNUTS, déposée le 5 décembre 1988, enregistrée le 18 juin 1994 sous le numéro 1288926 et renouvelée jusqu’en 2014 (ci-après la « marque DOGHNUTS »), et DONUT, déposée le 21 mars 1962, enregistrée le 8 septembre 1962 sous le numéro 399563 et renouvelée jusqu’en 2011 (ci-après la « marque DONUT »), désignant, chacune, les produits relevant de la classe 30 et correspondant à la description suivante :

– marque DOGHNUTS : « Tous types de produits et préparations pour confiserie, pâtisserie, friandises et sucreries, sucre, chocolat, thé, cacao, café, succédanés des produits précédents, vanille, essences et produits et préparations pour flans et tartes, aliments à base de chocolat et sucre, crèmes glacées, caramels, bonbons, gâteau de forme torique, gommes à mâcher, biscuits » ;

– marque DONUT : « Tous types de produits et préparations pour confiserie, pâtisserie, friandises et sucreries, sucre, chocolat, thé, cacao, café, succédané du café, vanille, essences et préparations pour flans et tartes, aliments à base de chocolat et sucre, crèmes glacées, caramels, bonbons, gâteau de forme torique, gommes à mâcher, biscuits ».

8 Le 27 janvier 2005, la division d’opposition a rejeté l’opposition, estimant qu’il n’existait pas de risque de confusion entre les marques alors en conflit. Par décision du 8 août 2006 (affaire R 194/2005‑1), la première chambre de recours a rejeté le recours contre la décision de la division d’opposition présenté par la requérante. En particulier, elle a considéré qu’il n’existait pas de risque de confusion entre les marques alors en conflit.

9 Par recours déposé au greffe du Tribunal le 23 novembre 2006, la requérante a demandé l’annulation de cette décision de la chambre de recours. Par acte déposé au greffe du Tribunal le 23 mars 2007, la requérante s’est désistée de ce recours. L’affaire a dès lors été rayée du registre du Tribunal par ordonnance du 7 juin 2007, Panrico/OHMI – HDN Development (Krispy Kreme DOUGHNUTS) (T‑317/06, EU:T:2007:163).

10 Le 23 novembre 2007, la marque demandée par l’intervenante a été enregistrée sous le numéro 1298785 pour tous les produits et services pour lesquels la protection était demandée (ci-après la « marque contestée »).

11 Le 30 janvier 2008, la requérante a introduit une demande en nullité dirigée contre la marque en cause s’agissant de l’intégralité des produits et services visés au point 3 ci-dessus.

12 La demande en nullité était fondée sur les marques déjà mentionnées au point 7 ci-dessus, ainsi que sur les marques suivantes :

– la marque espagnole figurative antérieure suivante, déposée le 24 avril 1971, enregistrée le 30 septembre 1972 sous le numéro 643273 et renouvelée en 2002 (ci-après la « marque DONUTS ») :

désignant les produits relevant de la classe 30 et correspondant à la description suivante : « tous types de produits et préparations pour confiserie, pâtisserie, friandises et sucreries, sucres, chocolats, cacaos, thés, cafés et succédanés de ces produits ; préparations pour flans et tartes, aliments à base de chocolat et sucre, crèmes glacées, caramels, bonbons, bagels, dragées de gomme à mâcher, biscuits, orgeat et sirops » ;

– la marque espagnole figurative antérieure suivante, déposée le 26 novembre 1998, enregistrée le 20 avril 1999 sous le numéro 2198817 pour divers produits compris dans la classe 30 et non renouvelée en 2008 (ci-après la « marque DONUTS CREAM ») :

– l’enregistrement international n° 355753 du signe verbal DONUT, fait le 30 avril 1969 sur la base de la marque espagnole n° 399563 (voir point 7 ci-dessus) et désignant un nombre d’États membres de l’Union européenne, notamment le Portugal (ci-après l’« enregistrement DONUT ») ; les produits désignés par cet enregistrement relèvent des classes 30 et 32 et correspondent à la description suivante :

– classe 30 : « Toute sorte de produits et préparations de pâtisserie, douceurs, confiserie, sucres, chocolats, cacao, thés, cafés et produits similaires, vanilles, essences et produits pour l’élaboration de flans et gâteaux, produits alimentaires à base de chocolat et sucre, bonbons, chocolats, boules de gomme à mâcher, biscuits, glaces et sirops de mélasse » ;

13 Le motif de nullité invoqué par la requérante était, s’agissant des cinq marques sur lesquelles la demande en nullité était fondée, l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94 [devenu article 53, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009], lu en combinaison avec l’article 8, paragraphe 1, sous b), du même règlement [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009] et, s’agissant des marques DONUT et DONUTS ainsi que de l’enregistrement DONUT, l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94, lu en combinaison avec l’article 8, paragraphe 5, du même règlement (devenu article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009).

14 Le 30 janvier 2008 l’intervenante a invité la requérante à prouver l’usage des marques antérieures.

15 Le 24 janvier 2011, la division d’annulation a rejeté la demande en nullité dans son intégralité au motif que, d’une part, il n’existait pas de risque de confusion et, d’autre part, la marque contestée ne tirait pas indûment profit du caractère distinctif ni de la renommée des marques DONUT et DONUTS ainsi que de l’enregistrement DONUT.

16 Le 23 mars 2011, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’annulation.

17 Par décision du 25 juillet 2013 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours a rejeté le recours. En particulier, elle a considéré, à titre liminaire, que le règlement n° 40/94 (devenu le règlement n° 207/2009) n’excluait pas la possibilité de former, d’abord, une opposition, puis, après l’enregistrement de la demande, d’introduire une demande en nullité, notamment pour les mêmes motifs que ceux fondant l’opposition et que, partant, l’intervenante ne saurait utilement se fonder sur le principe de la chose jugée pour nier la recevabilité de la demande en nullité présentée par la requérante. Concernant les marques invoquées par la requérante, la chambre de recours a relevé, d’une part, que la marque DONUTS CREAM n’était plus en vigueur et, d’autre part, que les informations fournies par la requérante n’étaient pas suffisantes afin de démontrer l’usage sérieux de la marque DOGHNUTS, de sorte qu’il convenait de ne pas tenir compte de ces deux marques. S’agissant du risque de confusion allégué par la requérante, la chambre de recours a considéré que, premièrement, pour ce qui est des marques DONUT et DONUTS ainsi que de l’enregistrement DONUT (ci-après, prises ensemble, les « marques antérieures »), le public pertinent était composé de consommateurs moyens censés être normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés, deuxièmement, les produits de la classe 30 concernés étaient identiques alors que les services de la classe 42 visés par la marque contestée étaient semblables à un faible degré aux produits de la classe 30 désignés par les marques antérieures, troisièmement, les signes en conflit n’étaient pas semblables sur le plan visuel, qu’il existait tout au plus un faible degré de similitude phonétique entre eux et qu’il n’était pas possible de procéder à une comparaison conceptuelle des signes en conflit, quatrièmement, le faible degré de similitude entre les signes en cause, limité au plan phonétique, n’était pas suffisant pour créer un risque de confusion même si les marques antérieures jouissaient d’une renommée et, cinquièmement et partant, il n’existait pas de risque de confusion entre les marques en conflit. La chambre de recours a ensuite constaté que la marque contestée ne possédait pas les caractéristiques qui permettraient de l’associer à la famille de marques formée par les marques antérieures. S’agissant de la question de savoir si la marque contestée tirait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée des marques antérieures, la chambre de recours a rappelé que les marques n’étaient pas semblables du point de vue visuel ni du point de vue conceptuel et qu’il existait seulement une faible similitude phonétique entre les signes. Cette similitude phonétique ne permettrait pas de tirer indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée des marques antérieures étant donné que cet aspect était moins important que l’aspect visuel et que les signes en conflit présentaient d’importantes différences dans leur ensemble. Les signes en conflit ne présentaient pas de similitude pertinente pour pouvoir appliquer l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94.

21 Au soutien de son recours, la requérante invoque deux moyens, tirés, respectivement, de la violation de l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94, lu en combinaison avec l’article 8, paragraphe 1, sous b), dudit règlement et de la violation de l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94, lu en combinaison avec l’article 8, paragraphe 5, dudit règlement.

22 Le règlement n° 40/94 a été abrogé et remplacé par le règlement n° 207/2009, qui est entré en vigueur le 13 avril 2009. Néanmoins, étant donné que la date pertinente dans le cadre du présent litige est celle à laquelle la demande en nullité a été introduite, à savoir le 30 janvier 2008, le présent litige demeure régi par le règlement n° 40/94, à tout le moins en ce qui concerne les dispositions à caractère non strictement procédural (voir, en ce sens, arrêt du 6 mars 2014, Pi-Design e.a./Yoshida Metal Industry, C‑337/12 P à C‑340/12 P, EU:C:2014:129, point 2 et jurisprudence citée).

23 S’agissant des arguments de l’intervenante tirés d’un prétendu caractère définitif de la décision rendue par la première chambre de recours dans le cadre de l’opposition formée par la requérante contre l’enregistrement de la marque contestée (affaire R 194/2005‑1), il y a lieu de rappeler que le principe d’autorité de la chose jugée, qui exige que le caractère définitif d’une décision de justice ne soit pas remis en cause, n’est pas applicable dans la relation entre une décision finale en matière d’opposition et une demande en nullité, étant donné notamment, d’une part, que les procédures devant l’OHMI sont de nature administrative et non de nature juridictionnelle et, d’autre part, que les dispositions pertinentes du règlement n° 40/94, à savoir l’article 52, paragraphe 4, et l’article 96, paragraphe 2 (devenus article 53, paragraphe 4, et article 100, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009), ne prévoient pas de règle en ce sens [arrêts du 14 octobre 2009, Ferrero/OHMI – Tirol Milch (TiMi KiNDERJOGHURT), T‑140/08, Rec, EU:T:2009:400, point 34, du 22 novembre 2011, mPAY24/OHMI – Ultra (MPAY24), T‑275/10, EU:T:2011:683, point 15, et du 23 septembre 2014, Tegometall International/OHMI – Irega (MEGO), T‑11/13, EU:T:2014:803, point 12].

24 Par conséquent, c’est à juste titre que la quatrième chambre de recours a constaté, au point 12 de la décision attaquée rendue dans le cadre de la présente procédure de nullité (affaire R 623/2011‑4), que l’argument de l’intervenante tiré du principe de la chose jugée de la décision rendue par la première chambre de recours dans le cadre de l’opposition formée par la requérante contre l’enregistrement de la marque contestée (affaire R 194/2005‑1) devait être rejeté.

25 À cet égard, l’intervenante ne saurait non plus utilement se fonder sur la jurisprudence du Tribunal selon laquelle une décision purement confirmative d’une décision antérieure non attaquée dans les délais, à laquelle il convient d’assimiler une décision ayant fait l’objet d’un recours dont s’est désisté la requérante, n’est pas un acte susceptible de recours [voir, en ce sens, arrêt du 8 février 2011, Paroc/OHMI (INSULATE FOR LIFE), T‑157/08, Rec, EU:T:2011:33, point 29 et jurisprudence citée]. En effet, afin de déterminer si et dans quelle mesure une seconde décision constitue une décision purement confirmative d’une première décision, il y a lieu d’apprécier si les parties aux procédures en cause, leurs conclusions, leurs moyens, leurs arguments ainsi que les éléments de fait et de droit pertinents caractérisant ces litiges et déterminant les dispositifs desdites dispositions étaient ou non identiques (arrêt INSULATE FOR LIFE, précité, EU:T:2011:33, point 32). Or, en l’espèce, les conclusions formulées par la requérante au cours de la présente procédure de nullité diffèrent de celles qu’elle avait présentées dans le cadre de la procédure d’opposition dans la mesure où, dans cette dernière, elle avait demandé que la marque contestée ne soit pas enregistrée alors que, dans le cadre de la présente procédure de nullité, elle demande que la marque contestée soit déclarée nulle.

26 Dans le cadre de son premier moyen, tiré de la violation de l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94, lu en combinaison avec l’article 8, paragraphe 1, sous b), dudit règlement, la requérante conteste l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle il n’existe pas de risque de confusion entre les marques en conflit, notamment, sur le fondement d’une appréciation prétendument erronée de l’importance de l’aspect phonétique lors de l’examen de la similitude des signes en conflit et de la renommée dont jouiraient les marques antérieures.

27 L’OHMI et l’intervenante contestent les arguments de la requérante et considèrent que c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu à l’absence d’un risque de confusion entre les marques en conflit.

28 Aux termes de l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94, lu en combinaison avec l’article 8, paragraphe 1, sous b), dudit règlement, sur demande du titulaire d’une marque antérieure, une marque communautaire est déclarée nulle lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii) et iv), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 2, sous a), ii) et iv), du règlement n° 207/2009], il convient d’entendre par marques antérieures les marques enregistrées dans un État membre et les marques qui ont fait l’objet d’un enregistrement international ayant effet dans un État membre ou dans la Communauté, dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque communautaire.

29 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].

30 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009], un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, Rec, EU:T:2009:14, point 42 et jurisprudence citée].

31 Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits ou de services concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rec, EU:T:2007:46, point 42 et jurisprudence citée].

32 En l’espèce, la chambre de recours a constaté, au point 36 de la décision attaquée, que les produits et services désignés par les marques en conflit étaient des produits et des services de consommation courante et que, dès lors, le public pertinent se composait de consommateurs moyens [voir, en ce sens, arrêt du 10 octobre 2012, Bimbo/OHMI – Panrico (BIMBO DOUGHNUTS), T‑569/10, EU:T:2012:535, point 54], censés être normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés. Cependant, les parties s’accordent à juste titre sur le fait que, dans de telles circonstances, s’agissant au moins des produits en cause compris dans la classe 30, le niveau d’attention du public pertinent est plutôt faible.

33 En outre, les parties considèrent à bon droit que, les marques antérieures étant, d’une part, des marques espagnoles et, d’autre part, un enregistrement international de marque désignant, notamment, le Portugal, le risque de confusion doit être apprécié par rapport, respectivement, au public espagnol et au public portugais.

34 Il convient cependant de souligner que l’enregistrement DONUT invoqué par la requérante à l’appui de sa demande de nullité ne désigne pas seulement le Portugal, mais également d’autres États membres de l’Union. Partant, la perception du public pertinent de ces États membres aurait éventuellement pu être pertinente aux fins d’apprécier l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94. Toutefois, force est de constater que la requérante n’avance aucun grief à l’encontre de la décision attaquée tiré de l’absence de prise en compte de la perception d’une partie du public pertinent ni ne fournit d’argumentation quant à la perception des marques en conflit par cette partie du public.

35 Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés [voir arrêt du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Rec, EU:T:2007:219, point 37 et jurisprudence citée].

36 La chambre de recours a constaté à juste titre (point 37 de la décision attaquée), et sans être contredite sur ce point par la requérante, que les produits « beignets, tartes, gâteaux, brioches, bagels, café » compris dans la classe 30 et désignés par la marque contestée étaient identiques aux produits « tous types de produits et préparations pour confiserie, pâtisserie, cafés » des marques antérieures compris dans cette même classe.

37 S’agissant des « services de restauration spécialisés dans la fourniture de beignets, tartes, gâteaux, brioches, bagels » compris dans la classe 42 et désignés par la marque contestée, la chambre de recours a constaté, au point 37 de la décision attaquée, qu’ils étaient semblables, bien qu’à un faible degré, aux produits couverts par les marques antérieures dans la mesure où il serait relativement fréquent que les producteurs de ces produits disposent de commerces par l’intermédiaire desquels ils offrent leurs produits.

38 Dans la mesure où la requérante est d’avis que le degré de cette similitude est plutôt moyen, voire élevé, il y a lieu de relever, à l’instar de l’OHMI, qu’un service de restauration se définit non seulement par le type de produits servis, mais également par les conditions dans lesquelles cette activité se déroule.

39 Ne saurait non plus prospérer l’argument de la requérante tiré des directives adoptées par l’OHMI. En effet, de telles directives ne constituent que la codification d’une ligne de conduite que l’OHMI se propose lui-même d’adopter. Ainsi, leurs prévisions ne peuvent, en tant que telles, ni prévaloir sur les dispositions des règlements n^os 40/94 et 207/2009 ni même infléchir l’interprétation de celles-ci par le juge de l’Union. Au contraire, elles ont vocation à être lues conformément aux dispositions des règlements règlements n^os 40/94 et 207/2009 [voir arrêt du 27 juin 2012, Interkobo/OHMI – XXXLutz Marken (my baby), T‑523/10, Rec, EU:T:2012:326, point 29 et jurisprudence citée].

40 Il s’ensuit que c’est à bon droit que la chambre de recours n’a constaté qu’un degré faible de similitude entre les services compris dans la classe 42 désignés par la marque contestée et les produits des marques antérieures.

41 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit ainsi qu’une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives (arrêts du 13 septembre 2007, Il Ponte Finanziaria/OHMI, C‑234/06 P, Rec, EU:C:2007:514, point 48, et easyHotel, point 30 supra, EU:T:2009:14, point 42).

42 En l’espèce, la chambre de recours a constaté que les marques en conflit étaient différentes sur le plan visuel, qu’elles étaient tout au plus légèrement semblables sur le plan phonétique dans l’hypothèse où la marque contestée se prononcerait en totalité et qu’il n’était pas possible de comparer les marque en conflit sur le plan conceptuel.

43 La requérante n’avance aucun argument concret afin de contester cette appréciation de la chambre de recours s’agissant de la similitude des signes en conflit sur les plans visuel et conceptuel.

44 En effet, comme le soulignent l’OHMI et l’intervenante, s’agissant de la similitude des signes en conflit sur le plan visuel, c’est à juste titre que la chambre de recours a constaté, aux points 41 à 43 de la décision attaquée, que les éléments verbaux « krispy » et « kreme » de la marque contestée étaient ceux qui attiraient le plus l’attention du public pertinent dès lors que, premièrement, la taille de leurs lettres était sensiblement plus grande que celle de l’autre élément verbal « doughnuts », deuxièmement, ils occupaient la position centrale du signe et, troisièmement, ils étaient les seuls éléments verbaux écrits de manière stylisée. L’élément verbal « donut » ainsi que les éléments graphiques de la marque DONUTS présentent une complexité et une structure visuelle différentes de celle de la marque contestée. Même si les éléments verbaux « doughnuts », d’une part, et « donut » ou « donuts », d’autre part, ont plusieurs lettres en commun, force est de constater que l’élément verbal « doughnuts » contient deux ou trois lettres de plus que les éléments verbaux « donuts » et « donut ». Alors que ces derniers éléments verbaux sont perçus comme vocables plus ou moins courts, l’élément verbal « doughnuts » constitue un vocable de longueur moyenne. Il s’ensuit que, pris dans leur ensemble, les signes en conflit ne sont pas semblables sur le plan visuel.

45 S’agissant de la similitude des signes en conflit sur le plan conceptuel, la chambre de recours a considéré à bon droit, aux points 49 à 55 de la décision attaquée, que les éléments verbaux « doughnuts », « donut » et « donuts » n’appartenaient pas au vocabulaire usuel de la langue espagnole, de sorte que le public pertinent en Espagne ne les associerait pas à un concept concret. Le même raisonnement vaut pour les autres éléments verbaux « krispy » et « kreme » de la marque contestée. Faute de signification particulière des éléments verbaux des marques en conflit, il n’est pas possible de procéder à leur comparaison sur le plan conceptuel. Au cas où le public pertinent ferait tout de même une association entre l’élément verbal « kreme » et le concept de « crème », les signes en conflit seraient même différents sur le plan phonétique. En ce qui concerne le public portugais, la chambre de recours, sans être contredite par les parties, s’est fondée sur les mêmes considérations pour constater qu’il n’était pas possible de procéder à une comparaison des marques en conflit sur le plan conceptuel.

46 S’agissant, enfin, de la similitude des signes en conflit sur le plan phonétique, les éléments verbaux « krispy » et « kreme » de la marque contestée n’ont aucun équivalent dans les marques antérieures. Ainsi que la chambre de recours l’a constaté à bon droit, au point 44 de la décision attaquée, ces éléments déterminent en grande partie la prononciation de la marque contestée dès lors qu’ils se trouvent au début du signe contesté, c’est-à-dire la partie à laquelle le public accorde généralement le plus d’attention [voir arrêt du 27 juin 2013, MOL/OHMI – Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (MOL Blue Card), T‑367/12, EU:T:2013:336, point 47 et jurisprudence citée].

47 Dans la mesure où la requérante critique cette appréciation de la chambre de recours et avance que c’est en effet l’élément verbal « doughnuts » qui, du fait de sa ressemblance avec les éléments verbaux « donut » et « donuts » des marques antérieures attirerait l’attention du consommateur, il y a lieu d’observer que, même à supposer que le public pertinent fasse le lien entre les éléments verbaux « donut » et « donuts », d’une part, et « doughnuts », d’autre part, afin de déterminer la prononciation de ce dernier élément, il ne saurait nullement être déduit de ce seul fait que le public pertinent omettrait les éléments verbaux « krispy » et « kreme » au début du signe contesté. Au contraire, il serait dans ce cas hautement probable que le public pertinent prononce aussi, voire seulement, les éléments verbaux « krispy » et « kreme » servant ainsi à distinguer, dans l’esprit de la partie du public pertinent qui ferait ce lien, le signe contesté des marques antérieures.

48 C’est également à bon droit que la chambre de recours a relevé, aux points 44 à 47 de la décision attaquée, qu’il n’était pas possible de déterminer la prononciation de l’élément verbal « doughnuts » par le public pertinent avec certitude. En effet, premièrement, cet élément contient une combinaison de consonnes qui est étrangère aux langues espagnole et portugaise, à savoir « gh ». Deuxièmement, la combinaison de voyelles « ou » contenue dans cet élément n’est pas courante en espagnol et est en substance limitée à des mots d’origine étrangère dans lesquels il est normalement prononcé « ou ». Troisièmement, s’agissant de l’espagnol, dans la combinaison de consonnes « ghn », alors que la lettre « h » va normalement être muette, la combinaison restante « gn » est courante en espagnol et prononcée « g’ne ». Dans de telles circonstances, il n’est pas possible de prédire avec certitude la manière de laquelle le public pertinent, notamment espagnol, prononcera l’élément verbal « doughnuts ».

49 Il s’ensuit que l’argument de la requérante selon lequel les éléments verbaux « donuts » et « donut », d’une part, et « doughnuts », d’autre part, sont identiques sur le plan phonétique, doit être rejeté. En effet, même s’il est possible, comme l’admet la chambre de recours, qu’une partie du public pertinent fasse le lien entre ces éléments verbaux et prononce « doughnuts » de manière identique à « donuts », force est toutefois de constater que les éléments verbaux « donuts » et « donut » ne posent pas de problèmes particuliers de prononciation en espagnol et en portugais et ne contiennent aucune des particularités linguistiques mentionnées au point précédent qui distinguent l’élément verbal « doughnuts » de ces deux éléments verbaux. Partant, il y a lieu de conclure qu’au moins une partie du public pertinent prononcera l’élément verbal « doughnuts » différemment de « donuts » et de « donut ».

50 C’est dès lors à juste titre que la chambre de recours a conclu, au point 48 de la décision attaquée, que, dans l’ensemble, cette similitude découlant d’une éventuelle association de l’élément verbal « doughnuts » de la marque contestée avec les éléments verbaux « donuts » et « donut » des marques antérieures ne permettait de conclure, au vu de la différence découlant des éléments verbaux « krispy » et « kreme » au début de la marque contestée ainsi que de la structure et de la longueur phonétique différente, qu’à un faible degré de similitude phonétique.

51 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).

52 L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (voir arrêt OHMI/Shaker, point 51 supra, EU:C:2007:333, point 41 et jurisprudence citée). Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (arrêts OHMI/Shaker, point 51 supra, EU:C:2007:333, point 42, et du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, EU:C:2007:539, point 42). Tel pourrait notamment être le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci (arrêt Nestlé/OHMI, précité, EU:C:2007:539, point 43).

53 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec, EU:C:1998:442, point 17, et du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, Rec, EU:T:2006:397, point 74].

54 La chambre de recours a considéré, aux points 58 à 62 de la décision attaquée, que les produits visés compris dans la classe 30 étaient commercialisés d’une telle manière que, lors de leur achat, le public pertinent les percevrait habituellement de manière visuelle et que, dès lors, l’impression qu’ils produiraient visuellement serait plus importante que celle produite par la faible similitude phonétique, qui serait en réalité très peu pertinente lors de l’acquisition des produits en question. S’agissant des services compris dans la classe 42 et désignés par la marque contestée, la prononciation des signes en conflit pourrait revêtir plus d’importance, mais leur degré de similitude serait limité. Dans l’ensemble, les différences entre les signes en conflit seraient suffisantes pour exclure tout risque de confusion, même si les marques antérieures jouissaient d’une renommée en Espagne ou au Portugal. Dans l’ensemble, étant donné que les signes en conflit ne sont semblables qu’à un très faible degré sur le plan phonétique, aspect moins important en l’espèce, et nonobstant l’identité des produits, l’existence d’un risque de confusion serait exclue même s’il était admis que les marques antérieures présentent un caractère distinctif élevé ou jouissent d’une grande renommée (points 63 à 67 de la décision attaquée).

55 En premier lieu, dans la mesure où la requérante considère que la chambre de recours a méconnu le fait que, en l’espèce, l’aspect phonétique primait l’aspect visuel, il y a lieu de rappeler qu’il résulte de la jurisprudence que, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, l’aspect visuel, phonétique ou conceptuel des signes en conflit n’a pas toujours le même poids et il importe alors d’analyser les conditions objectives dans lesquelles les marques peuvent se présenter sur le marché. Ainsi, si un produit désigné par une marque donnée est uniquement vendu sur commande orale, les aspects phonétiques du signe en question revêtiront nécessairement une plus grande importance dans l’esprit du public pertinent que les aspects visuels. Au contraire, le degré de similitude phonétique entre deux marques est d’une importance réduite dans le cas des produits qui sont commercialisés de telle manière que, habituellement, le public pertinent, lors de l’achat, perçoit la marque les désignant de façon visuelle [voir arrêt du 29 janvier 2014, Goldsteig Käsereien Bayerwald/OHMI – Vieweg (goldstück), T‑47/13, EU:T:2014:37, point 41 et jurisprudence citée].

56 En l’espèce, comme l’a relevé à juste titre la chambre de recours aux points 59 à 61 de la décision attaquée, les produits de boulangerie et de pâtisserie sont des produits de consommation courante qui ne sont pas coûteux. Les produits en question sont souvent achetés dans des supermarchés dans lesquels les consommateurs ne demandent pas de vive voix les divers produits qu’ils cherchent, mais se servent eux-mêmes directement dans les rayons dans lesquels les produits se trouvent. Dans un tel cas, l’acquisition de ce type de produits dépend plus de l’impression visuelle. Ensuite, c’est à bon droit que l’OHMI fait valoir que, au cas où les produits en question seraient vendus dans des boulangeries ou des pâtisseries, les consommateurs demanderont normalement des produits présentés sans emballage en faisant référence non pas à leur marque, mais à leur nom. Au cas où les produits seraient néanmoins présentés dans leur propre emballage, la marque des produits sera exposée de manière apparente tout comme dans un supermarché.

57 Il s’ensuit que les produits concernés ne sont pas uniquement vendus oralement, mais plutôt commercialisés de telle manière que, habituellement, le public pertinent, lors de l’achat, perçoit la marque les désignant de façon visuelle. Pour autant que les produits concernés soient vendus oralement, le consommateur ne mentionnera normalement pas leur marque, mais les demandera en indiquant leur nom. Il s’ensuit que, pour ce qui est des produits visés compris dans la classe 30, l’aspect visuel est plus important que l’aspect phonétique.

58 Cependant, cette conclusion ne vaut pas pour ce qui est des services désignés par la marque contestée compris dans la classe 42, étant donné que ces services ne sont pas commercialisés de telle manière que, habituellement, le public pertinent, lors de l’utilisation d’un tel service, perçoit la marque les désignant de façon visuelle. Pour ces services, les aspects visuel et phonétique ont la même importance.

59 En tout état de cause, même à supposer qu’une plus grande importance doive être attachée à l’aspect phonétique, il convient de rappeler que, en l’espèce, la similitude phonétique n’existe qu’à un très faible degré.

60 En deuxième lieu, il est certes vrai, comme l’avance la requérante, qu’une marque possédant un caractère distinctif élevé, notamment les marques ayant une renommée importante, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre. En effet, il découle du septième considérant du règlement n° 40/94 (devenu considérant 8 du règlement n° 207/2009) que l’appréciation du risque de confusion dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance qu’a le public de la marque sur le marché en cause. Comme le risque de confusion est d’autant plus étendu que le caractère distinctif de la marque s’avère important, les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la connaissance qu’en a le public, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (voir, par analogie, arrêts du 11 novembre 1997, SABEL, C‑251/95, Rec, EU:C:1997:528, point 24 ; Canon, point 53 supra, EU:C:1998:442, point 18, et du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Rec, EU:C:1999:323, point 20).

61 Toutefois, même s’il était avéré, comme l’avance la requérante, que les marques antérieures jouissent d’une renommée importante en Espagne et au Portugal, il y a lieu de rappeler qu’il ressort de la jurisprudence que, en l’absence de similitude entre la marque antérieure et la marque contestée, le caractère distinctif élevé de la marque antérieure, l’identité ou la similitude des produits ou des services concernés ne suffisent pas pour constater le risque de confusion entre les marques en conflit. La similitude des marques en cause est par conséquent une condition nécessaire aux fins d’apprécier l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94. Partant, l’absence de similitude entre les marques en conflit rend inapplicable cette disposition (voir, en ce sens, arrêt du 23 janvier 2014, OHMI/riha WeserGold Getränke, C‑558/12 P, Rec, EU:C:2014:22, points 42 et 44 et jurisprudence citée).

62 En l’espèce, il a été constaté que les marques en conflit étaient différentes sur le plan visuel, qu’elles présentaient un très faible degré de similitude sur le plan phonétique et qu’une comparaison sur le plan conceptuel n’était pas possible. Au vu du fait que l’aspect phonétique est moins important que l’aspect visuel pour ce qui est des produits concernés compris dans la classe 30, pour lesquels il a été constaté qu’il étaient identiques, et étant donné que les services désignés par la marque contestée dans la classe 42 ne sont semblables aux produits désignés par les marques antérieures qu’à un faible degré, il y a lieu de conclure que, nonobstant le niveau d’attention plutôt faible du public pertinent, dans l’ensemble, les marques en conflit ne sont pas semblables. Étant donné cette absence de similitude entre les marques antérieures et la marque contestée, même un caractère distinctif élevé des marques antérieures ne suffirait pas pour constater un risque de confusion entre les marques en conflit.

63 Partant, c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu à l’absence d’un tel risque de confusion sans avoir examiné les preuves fournies par la requérante quant à la renommée et, plus généralement, au caractère distinctif des marques antérieures.

64 En troisième lieu, s’agissant de l’argument de la requérante tiré de ce que, lors de la traduction par l’OHMI de la liste des produits désignés par la marque contestée au cours de la procédure d’enregistrement, le terme anglais « doughnuts » a été traduit par le terme espagnol « donuts » qui correspond, en substance, aux marques antérieures et non pas par « rosquillas » qui serait le terme générique en espagnol, il convient de relever que cet argument ne constitue nullement une preuve de l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit en l’espèce. En effet, d’une part, comme le soulève à juste titre l’OHMI, indépendamment de la question de savoir s’il est ou non la traduction correcte du terme anglais « doughnuts », le terme espagnol « donuts » est ainsi manifestement utilisé en sa qualité de nom de produit et non pas en tant qu’indication de l’origine commerciale des produits. D’autre part, le fait que cette traduction ait été choisie pour désigner un type précis de produits indique que le public pertinent espagnol pourrait, dans une certaine mesure, être enclin à considérer que « donuts » constitue un terme descriptif pour les produits qu’il désigne.

65 Cependant, dans la mesure où l’intervenante avance que les marques antérieures sont dépourvues de caractère distinctif dès lors que le terme « donut » est employé comme terme générique en espagnol et en portugais afin de désigner un type de produits, il y a lieu de rappeler, d’une part, qu’il ressort de la jurisprudence que, s’agissant du public espagnol, le mot « doughnuts » possède un caractère distinctif (arrêt BIMBO DOUGHNUTS, point 32 supra, EU:T:2012:535, points 62 à 74) et, d’autre part, que la validité d’une marque internationale ou nationale, comme en l’espèce les marques antérieures, ne peut pas être mise en cause dans le cadre d’une procédure de nullité d’une marque communautaire, mais uniquement dans le cadre d’une procédure de nullité entamée dans l’État membre concerné. Dès lors, dans le cadre d’une telle procédure de nullité, il n’est pas possible de constater, à l’égard d’un signe identique à une marque protégée dans un État membre, un motif absolu de refus, tel que l’absence de caractère distinctif, prévu à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 ainsi qu’à l’article 3, paragraphe 1, sous b), de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO 1989, L 40, p. 1) [devenu article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive 2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 octobre 2008, rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO L 299, p. 25)]. À cet égard, il convient de constater que la qualification d’un signe de descriptif ou de générique équivaut à nier le caractère distinctif de celui-ci. L’OHMI et, par conséquent, le Tribunal sont, certes, tenus de vérifier de quelle manière le public pertinent perçoit l’élément verbal qui est le signe identique à cette marque nationale dans la marque dont la nullité est demandée et d’apprécier, le cas échéant, le degré du caractère distinctif de cet élément. Cette vérification ne peut toutefois pas aboutir à la constatation de l’absence de caractère distinctif d’un signe identique à une marque nationale enregistrée et protégée. La validité d’une marque internationale ou nationale peut être mise en cause en raison de l’absence de caractère distinctif uniquement dans le cadre d’une procédure de nullité entamée dans l’État membre concerné, en vertu de l’article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive 89/104. Il doit dès lors être reconnu un certain degré de caractère distinctif aux marques antérieures (voir, en ce sens, arrêt du 24 mai 2012, Formula One Licensing/OHMI, C‑196/11 P, Rec, EU:C:2012:314, points 38 à 47). Il s’ensuit que, nonobstant le constat fait au point précédent, le Tribunal ne peut pas considérer que les marques antérieures sont descriptives pour les produits qu’elles désignent.

66 En quatrième lieu, quant aux décisions nationales invoquées par les parties, notamment l’arrêt du Tribunal Supremo (Cour suprême, Espagne) du 14 mai 2012 dans l’affaire YA YA MARÍA DOUGHNUTS, il suffit de rappeler que le régime communautaire des marques est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques, son application étant indépendante de tout système national. Par conséquent, la marque contestée ne doit être appréciée que sur le fondement de la réglementation communautaire pertinente et la décision nationale ne saurait en toute hypothèse remettre en cause ni la légalité de la décision litigieuse ni celle de l’arrêt attaqué (arrêt du 25 octobre 2007, Develey/OHMI, C‑238/06 P, Rec, EU:C:2007:635, points 65 et 66). En tout état de cause, il convient d’observer, à l’instar de l’OHMI, que ne ressort pas clairement de cet arrêt du Tribunal Supremo, précité, ni d’ailleurs de la requête, la représentation graphique qui a été prise en considération dans cette affaire pour apprécier un éventuel risque de confusion. Le Tribunal n’est dès lors pas en mesure d’apprécier si les marques en cause dans cette décision nationale sont en effet comparables à celles en cause dans le présent litige. Il s’ensuit qu’il n’est plus besoin d’examiner la recevabilité de l’argument de la requérante tiré de l’arrêt du Tribunal Supremo, précité.

67 Partant, il y a lieu de rejeter le premier moyen, tiré de la violation de l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94, lu en combinaison avec l’article 8, paragraphe 1, sous b), dudit règlement.

68 Au soutien de son second moyen, tiré de la violation de l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94, lu en combinaison avec l’article 8, paragraphe 5, dudit règlement, la requérante conteste l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle la marque contestée ne tire pas indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée des marques antérieures ni ne porte préjudice à celles-ci. En particulier, elle considère que la chambre de recours a méconnu l’importance de l’aspect phonétique pour ce qui est de la comparaison des signes en conflit.

70 Aux termes de l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94, lu en combinaison avec l’article 8, paragraphe 5, dudit règlement, sur demande du titulaire d’une marque antérieure, une marque communautaire est également déclarée nulle si elle est identique à, ou a des similitudes avec, la marque antérieure et si elle est enregistrée pour des produits ou des services qui n’ont pas de similitudes avec ceux pour lesquels la marque antérieure est enregistrée, lorsque, dans le cas d’une marque nationale antérieure, elle jouit d’une renommée dans l’État membre concerné et que l’usage sans juste motif de la marque contestée tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou qu’il leur porterait préjudice.

71 La protection élargie accordée à la marque antérieure par l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94 présuppose donc la réunion de plusieurs conditions. Premièrement, la marque antérieure prétendument renommée doit être enregistrée. Deuxièmement, cette dernière et celle dont l’enregistrement est contesté doivent être identiques ou semblables. Troisièmement, elle doit jouir d’une renommée dans l’État membre concerné, dans le cas d’une marque nationale antérieure. Quatrièmement, l’usage sans juste motif de la marque contestée doit conduire au risque qu’un profit puisse être indûment tiré du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou qu’un préjudice puisse être porté au caractère distinctif ou à la renommée de la marque antérieure. Ces conditions étant cumulatives, l’absence de l’une d’entre elles suffit à rendre inapplicable ladite disposition [voir arrêts du 22 mars 2007, Sigla/OHMI – Elleni Holding (VIPS), T‑215/03, Rec, EU:T:2007:93, points 34 et 35, et du 11 juillet 2007, Mülhens/OHMI – Minoronzoni (TOSCA BLU), T‑150/04, Rec, EU:T:2007:214, points 54 et 55].

72 En l’espèce, la chambre de recours a constaté que les marques en conflit n’étaient pas semblables du point de vue visuel ni du point de vue conceptuel et qu’il existait seulement une faible similitude phonétique entre les signes. Elle a constaté que cette similitude ne permettrait pas de tirer indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée des marques antérieures, étant donné que l’aspect phonétique revêt moins d’importance que l’aspect visuel et que les signes présentent d’importantes différences dans leur ensemble (points 74 et 75 de la décision attaquée). Dans la mesure où les éléments verbaux « krispy » et « kreme » constitueraient les éléments déterminant l’image de la marque contestée et seraient clairement différents des marques antérieures, les signes en conflit ne présenteraient pas une similitude pertinente pour pouvoir appliquer l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94 (point 78 de la décision attaquée). Par conséquent, l’examen de la question de savoir si une des atteintes visées par la quatrième condition d’application de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94 existe ne serait pas nécessaire (point 79 de la décision attaquée).

73 En effet, la marque contestée n’est semblable aux marques antérieures sur le plan phonétique qu’à un très faible degré et n’est pas du tout semblable à ces dernières s’agissant des plans visuel et conceptuel. Dès lors, dans l’ensemble, elle diffère des marques antérieures de manière tellement importante qu’aucun lien ne saurait être crée entre elles, nonobstant la renommée dont jouissent les marques antérieures et la similitude, voire l’identité, des produits et des services en cause.

74 Dans de telles circonstances, c’est à juste titre que la chambre de recours a constaté que la marque contestée ne saurait ni porter préjudice à la renommée ou au caractère distinctif des marques antérieures ni en tirer indûment profit.

75 Au demeurant, s’agissant, plus particulièrement, de la quatrième des conditions d’application de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94 rappelée au point 71 ci-dessus, celle-ci vise trois types de risques distincts et alternatifs, à savoir que l’usage sans juste motif de la marque contestée, premièrement, porte préjudice au caractère distinctif de la marque antérieure, deuxièmement, porte préjudice à la renommée de la marque antérieure ou, troisièmement, tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure. (voir arrêt VIPS, point 71 supra, EU:T:2007:93, point 36 et jurisprudence citée).

76 À cet égard, il convient de rappeler que le titulaire de la marque antérieure n’est pas tenu de démontrer l’existence d’une atteinte effective et actuelle à sa marque au sens de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94, mais qu’il doit apporter des éléments permettant de conclure prima facie à un risque futur non hypothétique de profit indu ou de préjudice. Une telle conclusion peut être établie notamment sur la base de déductions logiques résultant d’une analyse des probabilités et en prenant en compte les pratiques habituelles dans le secteur commercial pertinent ainsi que toute autre circonstance de l’espèce. En effet, lorsqu’il est prévisible qu’une telle atteinte découlera de l’usage que le titulaire de la marque postérieure peut être amené à faire de sa marque, le titulaire de la marque antérieure ne saurait être obligé d’en attendre la réalisation effective pour pouvoir faire interdire ledit usage. Le titulaire de la marque antérieure doit, toutefois, établir l’existence d’éléments permettant de conclure à un risque sérieux qu’une telle atteinte se produise dans le futur [voir arrêt du 6 juillet 2012, Jackson International/OHMI – Royal Shakespeare (ROYAL SHAKESPEARE), T‑60/10, EU:T:2012:348, point 53 et jurisprudence citée].

77 Comme le relève à juste titre l’intervenante, la requérante se borne à affirmer, de manière non étayée, que « les similitudes [entre les signes en conflit] conduiront le public à associer les uns et les autres », que « [c]’est également ce qui se produira en ce qui concerne les services de la classe 42 […] [pour lesquels] la marque [contestée] tirera profit […] du prestige, de la renommée et du caractère distinctif atteint par la marque DONUTS tout particulièrement en ce qui concerne [les beignets] », et qu’« il serait difficilement justifiable de défendre la position selon laquelle il n’existe aucune sorte d’association entre les marques en cause qui permette à la marque [contestée] de tirer profit du caractère distinctif des marques [antérieures] ».

78 Par de telles supputations, non étayées, la requérante n’a pas apporté d’éléments permettant de conclure prima facie à un risque futur non hypothétique de profit indu ou de préjudice. En affirmant qu’« il serait difficilement justifiable » qu’un tel risque n’existe pas, elle n’a nullement établi l’existence d’éléments permettant de conclure à un risque sérieux qu’une telle atteinte se produise et n’a dès lors pas démontré à suffisance de droit qu’un tel risque de profit indu ou de préjudice existait. Il en résulte que, sans apporter la preuve que cette condition est remplie, le préjudice ou le risque de préjudice porté au caractère distinctif ou à la renommée des marques antérieures et le risque qu’un profit soit indûment tiré du caractère distinctif ou de la renommée des marques antérieures au sens de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94 ne sauraient être constatés (voir, en ce sens, arrêt du 14 novembre 2013, Environmental Manufacturing/OHMI, C‑383/12 P, Rec, EU:C:2013:741, point 36).

79 Il s’ensuit que le deuxième moyen et, partant, le premier chef de conclusions de la requérante dans son ensemble doivent être rejetés.

80 L’intervenante fait valoir que le deuxième chef de conclusions de la requérante, tendant à ce que le Tribunal constate la nullité de la marque contestée, est irrecevable. Selon l’intervenante, il n’appartient pas au Tribunal d’adresser des injonctions à l’OHMI.

81 En effet, d’une part, il résulte d’une jurisprudence constante que, dans le cadre d’un recours introduit devant le juge de l’Union contre la décision d’une chambre de recours de l’OHMI, ce dernier est tenu, conformément à l’article 63, paragraphe 6, du règlement n° 40/94 (devenu article 65, paragraphe 6, du règlement n° 207/2009), de prendre les mesures que comporte l’exécution de l’arrêt du juge de l’Union. Dès lors, il n’appartient pas au Tribunal d’adresser des injonctions à l’OHMI, auquel il incombe de tirer les conséquences du dispositif et des motifs des arrêts du juge de l’Union [voir arrêt du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Rec, EU:T:2007:219, point 20 et jurisprudence citée]. Il s’ensuit que, pour autant que le deuxième chef de conclusions doive être compris comme invitant le Tribunal à enjoindre à l’OHMI de rayer, avec effet rétroactif, la marque contestée du registre des marques communautaires, il serait irrecevable.

82 D’autre part, pour autant que le deuxième chef de conclusions doive être compris comme visant à ce que le Tribunal réforme la décision attaquée, il convient de rappeler que le contrôle que le Tribunal exerce conformément à l’article 63 du règlement n° 40/94 est un contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’OHMI et qu’il ne peut annuler ou réformer la décision objet du recours que si, au moment où celle-ci a été prise, elle était entachée par l’un des motifs d’annulation ou de réformation énoncés à l’article 63, paragraphe 2, du règlement n° 40/94 (devenu article 65, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009) (arrêt du 5 juillet 2011, Edwin/OHMI, C‑263/09 P, Rec, EU:C:2011:452, point 71 et jurisprudence citée).

83 En l’espèce, la décision attaquée n’étant entachée d’aucun des motifs d’annulation ou de réformation énoncés à l’article 63, paragraphe 2, du règlement n° 40/94, il n’appartient pas, en tout état de cause, au Tribunal de procéder à une réformation de la décision attaquée, qu’elle consiste ou non en une déclaration de nullité de la décision attaquée par le Tribunal lui-même.

84 Partant, le deuxième chef de conclusions de la requérante doit être déclaré irrecevable.

86 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.

87 La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI et de l’intervenante.

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	Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)
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